​凉山：警号重启，忠诚的故事有了续章

市民社会（civil society）不再具有政治性，市民在具有政治绝对性的国家之外取得了社会地位—或者说，从事民事活动的自由。

[36]作为哈贝马斯理论资源之一的阿伦特关于公共领域理论也因此被卢曼解构了。因此，语义既受到既有的社会结构的限制，不可能离开时代背景天马行空，另一方面，语义又具有某种独立表述的选择自由，比如可能错误描述了社会结构，也可能在描述社会结构上过于超前或滞后。

所以，在哈贝马斯的后期著述中，整个社会被区分为两个部分，一是以金钱和权力为媒介的经济系统和政治系统，二是以语言为媒介的文化生活领域。就处理社会矛盾和维护社会秩序而言，现代社会的整合机制不再是以公民社会为基础的具有规范理想的社会整合，而是以各个子系统保持各自边界并处于共变中的系统整合。[36]卢曼认为，在现代社会，已经不存在一个能够贯穿全社会的沟通领域，无论是冠之以公民社会、公共领域还是生活世界，这个领域其实本身已经发生了功能分化。对于当代研究公民社会理论的学者而言，各种公民社会理论之间的竞争关系就体现在谁能更为准确地描述公民社会实践，或者，谁能在指引公民社会实践上提供更为先进的规范性指南。[23]奥古斯丁政治神学的主题之一就是正义战争。

同时，亚里士多德认为人的天性是政治城邦动物，所以，在他的政治学说中，把所有的社会关系都最终化约为政治关系。苏格拉底认为，辩证法就是在公民之间展开公共辩论，通过列举理由的论证过程进行相互批评和探索，目的是寻找到让双方都能欣然接受的真理。第三，法治之法与法治之制相同构的模式是多样的，中国作为法治后进型国家，实现两者同构的方式显然具有多模式综合性。

）和世界统一的国际法，使国际社会出现了明显的法治特征。另一种是经验的本体论者，即主张引进英美的法治模式以建设中国的法治，如贺卫方先生的有关论述（注：贺卫方：《英美法与中国》，载《比较法研究》1991年第4期。如果在法律颁布后，主体行为未保持与法律的同构，则法治之法仍未转化为法治之制。这集中表明两大模式各有所长，因此，不能因肯定其中一种模式而否定另一种模式。

一、法治之法必能导致法治吗？ 中国百年法制变革的历程表明，倾向于法治的仁人志士，往往对良法情有独钟。另一种则主要以注重法社会学研究的青年学者为代表，主张经验理性对中国的作用，这其中又可分为两种，其一是经验的方法论者，即主张引进经验理性主义方法建设中国法治。

监督是法治之法的基本保障和必须要素。这种模式突出的体现在法国、德国等大陆法系国家。倘若法治之制与法律一样机械，则社会因此而僵化，实践因此而停滞。如果把法治之法的配套要素划分为软件和硬件两方面的话，那么，法治观念属于软件部分，其特点是既可存在于法律之前，或法律诞生过程中，亦可存在于法律之后。

进入 徐显明 的专栏 进入 谢晖 的专栏 进入专题： 法治之法 法治观念 建构主义 组织化 依法行为 法律 法治行为 行政自由裁量权 制度要素 法治模式 。机械性是法律固有的弊端之一（注：美国学者博登海默先生所谓法律的僵化性，其实即指机械性。虽然其所言不无道理，但并非充足的道理。因此，美国等西方国家，针对工业革命的发展和实践中行政自由裁量权的急剧扩大，采取了坚定而又富有成效的法律变革，即以正当程序和严格规则相结合的方式调控行政自由裁量（注：参见笑侠：《论新一代行政法治》，载《外国法译评》，1996年第3期。

世界法治史的实践表明，凡是法治化程度较高的地方，人们依法行为（包括运用权利和遵守义务）的程度较高。事实上，现代科技的发展，更加强化了组织化主体的功能，即个体对组织化主体的依赖性日益增加，而不是相反。

尤其在观念方面，世人接受的则更多是后者的理想主义法治观。这是指从法治之法到法治之制的过程是借合法权威的力量实现的过程，即通过权威推进，使社会观念、社会主体、社会行为及社会监督与法治之法相对位的过程。

从本质上讲，这是一种以割断传统并重建传统为目的的转变方略。当代中国法律规范的繁荣和与之配套的政治经济体制、主体观念-行为模式、社会-政治组织架构的严重匮乏亦很能说明问题。但正如前述，法律静态性与法制动态性的固有矛盾使得无论按严格规则设制，还是按"活法"设制，两者错位的可能性总是存在，这更要求人们在注重法治之法时，同时注重它与法治之制的调适。），它也成功地开辟了一种使法治之法和法治之制紧密结合的模式，其对世界的影响，至少不亚于英美法系。法治行为也只能产生在法律之后，没有法治之法，便无相关的法律行为，存在于法律之前的行为，并不是法律调节的当然对象，因此，法治之法一般要求其颁布后的主体行为与它同构。参见该文中译本，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第12页以下。

虽然法治之法有其统一的、恒定的、放之四海而皆准的质，但这并不意味着法治国家的法律无质的区别，相反，要在世界各法治国家找出完全相同的法律则是困难重重的。从广义讲，法律即监督，法治之法即为实施监督的标准和规则，它源自人性的不完善，法律就是人性不完善的救济措施和导人向善的监督机制（注：自基督教以来，"原罪"观念一直是西方法律的理念之一，也是求赎的根本方式。

因此，自治性同构的目的不止是其自身的目的，而且是整个法治的目的。与法治之法配套的法治主体，必须是法律化的主体。

"（苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第287页）。这必致两者的实践对接一旦失当，则法治之法无以呈现法治之制的情形。

虽然自卢梭以来，主权在民观念深入人心，但这并非权力和人民权利必然是统一的，相反，即使近现代的权力，其一产生就是人民权利的异己力量，并且人民实际表现形态的个体性和分散性，致使其权利具体表现也具有此种属性。一个国家的法治之法与法治之制间如果发展不到自治性同构阶段，那么，其法治水平只是低层次的。如英国法治模式之适用于印度、新加坡及中国香港等，就是一种经验理性的建构性适用。对中国这样一个经过数千年人治统治并至今仍有九亿多人生活在人治土壤丰厚的乡村社会的国度而言，这种状态的实现尚需艰苦的努力，尚需不断的经验积累和民众启蒙。

法治不力的地方，法治监督要素大率松弛。这只是从制裁意义上讲的，我们认为，倘从保护和放任的意义上讲，思想照例是法律的调整对象。

由于我国是一个法治后进型国家，且现代法治的基本理念、技术在传统文化中几乎没有，因此，一方面，经过经验积累以实现法治的可能性极小。法治行为虽然也是与法治之法相配套的制度硬要素，但因其自身的活动性，使它成为连接法治之法与法治主体、表现法治观念与法治监督的关键所在。

），而又有人得出中国法律文化与英美有更可沟通处（注：贺卫方先生认为："在文化的某些方面，中国与英国还有较诸欧洲大陆国家更可沟通之处呢"。宪法作为法治的规范母体并未带来法治的制度母体--宪政，不正说明法治之法与法治之制的睽违吗？何以法治之法并不必然导向法治？这需从法律和法制（法治制度）相结合的角度探讨。

但是，组织化主体的主导作用并不意味着其是法治之法的目的，相反，并不占法治主导地位的个体主体，从来是法治的目的。综上所述，法治之法只有同时与法治观念、法治组织（主体）、法治行为和法治监督相同构，才能从法治之法转向法治之制。从应然性讲，法治行为必须合法，才能与法治之法相对应，然而，在法律运行的实践中，往往是违法行为与合法行为并在，这就需要法律的适时和恰当调节。这在目前我国虽制定了大量良法，但从因法治观念的弱化而难以实现的困惑中可得明鉴。

中国作为法治后进型国家，究竟如何实现法治之法与法治之制的同构呢？在学术界，目前有两种不同的主张，一种是以老一辈著名法学家江平先生为代表的法典理性主义（即建构理性主义）者，他们主张在中国应复兴罗马法精神（注：参见江平：《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期。这种模式泽惠所及，几达半个地球。

不过这只是个相对的划界，尤其在当代主体素质普遍提高的情形下。第一，强制性对位阶段。

但笔者认为，这只是组织化主体的一种模式变迁，而不是组织化主体功能的弱化。第一，法治之法的单面性与法治之制的立体性可能造成两者间的错位。